Nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, siempre que estemos ante un contrato de uso distinto de vivienda, pues el régimen jurídico viene determinado por la voluntad de las partes, artículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Otra cuestión que debemos valorar es que sea un contrato entre empresarios, ya que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1.255 del Código Civil y, por lo tanto, no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios. Por el contrario, en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores, una cláusula pactada sí estaría sometida a control de abusividad, artículo 85.6 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.
Así pues, la exigencia de la indemnización pactada en caso de incumplimiento es plenamente válida, siendo doctrina jurisprudencial que la aplicación de la cláusula penal no puede ser considerada como un enriquecimiento injusto por parte del arrendador, pues se encuentra amparado por un negocio jurídico válido. Además, por la propia función liquidadora que obedece la cláusula penal, no es exigible que los daños y perjuicios reclamados por este concepto sean probados.
No obstante, cabe preguntarse si, aun no operando el control de abusividad, la cláusula pudiera verse moderada en virtud del artículo 1.154 del Código Civil, que establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En este sentido, tendremos que atender, primero, a la literalidad de la cláusula penal para ver si se ha pactado en caso de incumplimiento total y, segundo, valorar si el deudor ha cumplido parcialmente, ya que, de lo contrario, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha determinado que, cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, no procede aplicar la moderación del art.1.154 del Código Civil (Sentencia 536/2017, de 2 de octubre; 384/2009, de 1 de junio; y 708/2014, de 4 de diciembre, entre otras).
Igualmente, respecto a la posibilidad de moderación en caso de incumplimiento negligente y no doloso, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018, recoge las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre, 44/2017, de 25 de enero, y 126/2017, de 24 de febrero, que recuerdan que mientras el legislador no modifique el art.1.154 CC, procede estar a esta jurisprudencia, citando “Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011), (Sentencia 530/2016 de 13 de septiembre).”
