No es poco frecuente encontrarnos con esta consulta en nuestro en despacho, y aunque hay que ir al caso concreto y estudiar el alcance de esos incumplimientos y su reiteración en el tiempo, podemos decir que sí.
El artículo 94 del Código Civil establece el derecho de comunicación y visitas del progenitor no custodio, y dispone que sea el Juez quien determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, y que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Ahora bien, la siguiente consulta que suelen hacernos es cuál es el cauce procesal adecuado, si la ejecución o la modificación de medidas, y en este sentido debemos de tener claro lo que podemos esperar de cada procedimiento. Con la ejecución, vamos a poder instar el cumplimiento de la sentencia, incluso con la imposición de multas a la parte incumplidora, sin embargo, si lo que queremos es la modificación o limitación del régimen de visitas en caso de incumplimientos reiterados, y especialmente si ya se han iniciado procedimientos de ejecución, el cauce adecuado a seguir es la modificación de medidas.
El régimen de visitas es una continuación o reanudación de la relación paterno filial que trata de evitar la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos, debiendo ser conciliados distintos intereses protegibles, como son el relativo al mantenimiento de la relación paterno-filial -que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto- el derecho al desarrollo integral del menor -que se enriquece con dicho contacto dado que nada en contra se constatado objetivamente en este caso-, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que son se ponga en peligro esa relación.
Por lo tanto, una modificación de medidas por este motivo debe basarse siempre en el interés superior del menor o los menores, que es el principio jurídico de preferencia y por ende de exclusión, de cualesquiera otros intereses subjetivos que pueda colisionar con dicho interés. Lo que no quiere decir que los derechos e intereses de los progenitores puedan ignorarse, sino que ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores.
STS Sala 1ª de 17 de septiembre de 1996, el interés del menor constituye “el principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir constituyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social” .
Y es, por este motivo, por lo que cabe solicitar una modificación que restringa las visitas cuando los incumplimientos son reiterados en el tiempo llegando a afectar al menor o menores, pues el régimen de visitas no solo es un derecho de los padres sino que también es deber correlativo a un derecho del hijo y, en consecuencia, las medidas sobre los hijos en esta materia se inspiran en el principio constitucional del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores, y ello, además, es cuestión que se somete en todo caso a control de oficio por los Jueces y Tribunales que, aun por encima de lo pretendido por los padres, se adopte la medida más beneficiosa para la menor.
Por lo tanto, siendo el régimen de visitas un derecho-deber de orden público, no es susceptible de indeterminación o de quedar a la voluntad de una de las partes, ni del progenitor, condicionándolo a sus deseos o disponibilidad personal y económica, ni mucho menos de los hijos, que cargarían así con el peso de una decisión que corresponde a los adultos.
Así, son numerosas las resoluciones que vienen equiparando la excesiva flexibilidad a indeterminación, considerándose como fuentes de conflictos y de problemas de todo tipo para los menores la absoluta flexibilidad de un régimen de visitas, pues la inexistencia de previsión de horarios y calendarios impide una mínima organización de las actividades o planes de los menores, aparte de obligar al progenitor custodio a depender de la voluntad del otro. Pues, debe tenerse también en consideración que el ejercicio de este derecho de forma indeterminada puede causar un perjuicio al progenitor que tiene la custodia del menor, quien debe saber qué fines de semana no va a estar con éste y así poder programar las actividades de manera que no incida en el derecho de visitas del otro progenitor manteniéndose el horario que fija la Sentencia.
